是个人行为或者是职务行为

潼南县人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长 莫 云 一、案情简介 1999年8月，某镇人民政府决定对该镇场镇用电线路进行改造，由镇政府与供电公司、用电户各出部份资金。改造工作结束后，仍有部份用电户不愿出资。故镇政府决定对未缴款的用电户拉闸断电，从而引发纠纷，致部份群众吵闹、围攻镇政府。镇政府工作人员便组织闹事的群众在镇政府会议室进行座谈、协商解决。在座谈过程中，部份群众与镇政府工作人员发生抓扯、斗殴纠纷。在岗工作的该镇镇长邓某见状，便进入会议室去制止，参与闹事的该镇供销社职工陈某也随即进入会议室。邓某进去后，不知被谁踢了几脚，后背还被打了几拳。邓某急转身，对着陈某面部还击了几拳，致陈某面部受伤。后经邓某喝令，整个事态平息。陈某所受伤后经鉴定为轻伤。2000年5月，陈某以邓某的行为致其受轻伤为由，向本院提起刑事（自诉）附带民事诉讼，本院依法受理。 二、相关问题的探讨 对邓某行为的定性，即到底是个人行为或者是职务行为，存在两种意见。一种意见认为，邓某的行为是民事侵权行为，其后果应由邓某承担，即属于个人行为。主要理由是，邓某实施该行为时，未表明身份，更未表明是在履行职务，其行为符合民事侵权行为的全部特征，应认定为邓某的个人行为。司法程序上，因自诉人陈某对被告人邓某提起了刑事附带民事诉讼，法院可以一案作出裁判。另一种意见认为，邓某的行为应认定为职务行为，其行为后果应由邓某任职时所在的国家机关承担行政赔偿责任。司法程序上，因本案已作刑事附带民事诉讼受理，尚未作出裁判，一是告知受害人可依据《国家赔偿法》的规定提起行政赔偿诉讼，由附带民事诉讼原告陈某先向法院撤回附带民事诉讼请求；二是如受害人陈某不撤回民事赔偿诉讼请求，人民法院可依照最高人民法院《关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》（法释＜2002＞28号）的规定，裁定驳回受害人陈某的附带民事诉讼请求的起诉。主要理由是，一是被告人邓某时任某镇政府镇长，其身份为国家行政机关工作人员，当天在岗工作；二是以镇政府名义召集有关用电户到镇政府会议室协商解决用电线路改造集资问题的争议，属于一种行政行为，其工作人员主持座谈会，该工作人员属于履行职务的行为；三是抓扯、斗殴纠纷发生时，镇政府与用电户协商解决集资争议问题的行政行为处于连续状态，身为镇长并在岗工作的邓某，既有职责维护稳定秩序，更是其应当履行的义务。邓某前去制止、平息纠纷，处于情急之中，虽未表明身份，也未表明是履行职务，但当时邓某是在工作时间和工作范围内，邓某的行为处于连续状态，是一个完整的行为过程，因此，邓某的行为应认定为职务行为。致于邓某的行为是否合法，镇政府应否承担行政赔偿责任，本文故存不议。笔者倾向于第二种意见。 三、关于执行职务行为判断标准问题的探讨 司法实务界的专家认为，执行职务的行为，是以国家机关的名义行使职权，履行职责的行为。所谓“执行职务中”，既指的执行职务过程中，又指执行职务范围内。执行职务过程，是指执行职务时间上的延续性，即从执行职务开始到任务完成；执行职务范围，是指行为必须与行使职权或职责有关，执行职务的范围的大小应根据规定职务关系、职务权力及职务职责等法律法规来确定，并非所有的执行职务的行为都是行使公共权力的行为。执行职务的过程与执行职务的范围实际上是时间与空间的关系，前者是动态的，后者是静态的。 关于“执行职务”的判断标准，法学上有主观说与客观说区别。主观说认为，认定某一行为是否为执行职务的行为，应当重点考察工作人员主观上的意思，只要其行为的意图，目的是执行职务，就可以认定其为执行职务，缺乏这种意图、目的的，既使外人认为有执行职务的表征，也不能认定执行职务。客观说认为，认定某一行为是否为执行职务的行为，应当重点考察工作人员的外部特征，如该行为系对执行职务有必要的行为或者有助于执行职务的行为，即可认定为执行职务的行为，至于行为人的主观意图或目的在所不问。两种学说互有长短，各有缺陷。有学者主张，从立法宗旨考虑，以“客观说”作为判断执行职务行为的标准较为适宜。 关于“执行职务”的判断标准，法学理论界存有多种学说，主张各异，互有长短；仅就主观学与客观说而言，也互有千秋。在司法实务界，究竟何为“执行职务”，就其判断标准，认识各异，主张不一，且立法上也未作出明确界定。对此，笔者主张可以取主观说与客观说之长，二者互相补充，即认定某一行为是否为执行职务的行为，既要考察工作人员主观上的意图或目的，也要考察工作人员的外部特征，如其实施行为的目的或意图是在履行职责或职权，所实施之行为系对执行职务有必要的行为或有助于执行职务的行为，即可认定该工作人员的行为为执行职务的行为。　　以上内容由诉宁网刑法 整理，更多相关文章请阅读：　　职务犯罪的定义理解　　职务犯罪的释义理解　　职务犯罪对于社会的影响